DeFi,究竟是区块链的强心剂?还是传销、诈骗的新衣?听听刘磊律师分析

个人简介:北京盈科(上海)律师事务所 -刘磊律师

擅长领域:新型经济类犯罪刑事辩护,专注互联网犯罪、虚拟货币、区块链等法律案件(涉虚拟币领域的“帮信罪”、“掩饰隐瞒犯罪”、“组织、领导传销活动罪”、“非法经营罪”、“开设赌场罪”等刑事案件)、虚拟货币投融资商事纠纷、买卖虚拟币及外贸外汇等导致银行卡冻结申诉解冻等业务领域。

前言DeFi(Decentralized Finance)并非新生,早在2008年,中本聪Nakamoto在比特币及其区块链的白皮书中就展示了DeFi 无需传统金融中介参与即可提供支付服务的潜力。2020 年,随着自动做市商(AMM)制度和流动性挖矿横空出世,去中心化金融DeFi 迎来爆发式增长,吸引了大批资金争相涌入。2021 年底,DeFi 的总价值锁定(TVL)达到顶峰,为 1821.6 亿美元。进入 2022 年,在宏观经济不确定、地缘政治紧张局势、黑天鹅事件(Terra崩盘、3AC、Celsius 和 FTX 暴雷)、DeFi 链上攻击和漏洞增加以及加密市场普遍低迷的大环境下,DeFi 也遭受了巨大冲击。2023年DeFi何去何从,合规是始终是绕不开的话题。下文,刘磊律师团队结合前沿研究成果以及团队亲办案件,对DeFi境内外最新最前沿的合规场景进行探讨。

DeFi主要概念

根据2022年美联储以及2023年1月BIS国际清算银行给出的定义,去中心化金融(Decentralized Finance,缩写DeFi) 是一种新的金融范式,它是由一组新兴的金融产品和服务组成,在去中心化平台上运行,使用区块链记录和共享数据。它利用分布式账本技术提供借贷、投资或交换加密资产等服务,而无需依赖传统的中心化中介。具体来说,DeFi有三个特性:

——DeFi的核心在于“去中心化”。它是一个竞争性、可组合和非托管的金融生态系统,不需要银行或其他传统的中心化中介机构,任何人都可以成为中介或部署协议,甚至启动新的分类账。

——DeFi是加密金融体系的一种模式。系列DeFi协议将各类服务实现为一套智能合约,即编码传统金融操作逻辑的软件程序。因此,DeFi用户不是与交易对手进行交易,而是与软件程序进行交互,这些软件程序汇集了其他DeFi用户的资源,以保持对其资金的控制。

——DeFi具有相当高的匿名性。运用DeFi交易的双方可以直接达成交易,所有合同和交易细节都记录在区块链上,并且这些信息很难被第三方察觉或发现。DeFi没有任何安全网,缺乏对犯罪行为或投资者欺诈的保护,并且错误交易无法撤销。

加密货币市场与现实世界的融合是行业发展的大趋势,股票、基金、衍生品甚至其他资产,都有望以 Token 形式作为价值表达。就像美元在加密货币市场中以 USDT、USDC 等美元稳定币的形式存在一样,传统金融在加密金融体系中也会发生映射:

图表1:加密金融与传统金融对比

DeFi主要合规风险点

DeFi金融服务的开展,绕不开当地政策的要求以及监管,现阶段并没有一套完善的制度来参考,各国也都在摸索,并且相关法律法规的制定是滞后的。在当下,不论是服务提供方还是服务使用方,都在高度警惕合规风险,监管也必然将进一步增强。拥抱监管,是2023年DeFi的全球关注点。

中国境内的法律风险

政策性风险

鉴于DeFi 虚拟资产与法币相互转换的关键纽带是加密货币,由于加密货币可能会影响到国家货币主权的行使,许多国家对其采用强监管措施。我国现行政策是,认可虚拟货币的财产属性和财产价值,如2021年北京市朝阳区法院(2021)京0105刑初1302号认为:“虚拟货币具有财产属性,为财产性利益,属于盗窃罪所保护的法益。”2022年5月5日上海高院在官方公众号“浦江天平”上的一则案例评析中也肯定了比特币作为虚拟财产的价值所在。但从根本上否定其货币属性,并禁止其在国内发行、交易和传播使用。

图表2:中国监管机构和行业协会关于数字货币的主要监管文件

以上监管体系文件明确反映如下监管态度:

虚拟货币地位方面,比特币、以太币、泰达币等虚拟货币具有非货币当局发行、使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等主要特点,不具有法偿性,不具有与法定货币等同的法律地位,不应且不能作为货币在市场上流通使用。

虚拟货币相关业务活动方面,开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等虚拟货币相关业务活动,均属于非法金融活动,涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动,一律严格禁止。

境外虚拟货币交易所通过互联网向我国境内居民提供服务同样属于非法金融活动。

任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品,违背公序良俗的,相关民事法律行为无效,由此引发的损失由其自行承担。

刑事法律风险

刘磊律师团队结合办理的虚拟货币刑事案件认为,以下几种行为最容易被办案机关识别为损害法益,进而触犯刑事犯罪:

一是OTC承兑商进行的虚拟货币与法币之间的交易,在入金和出金环节涉及上游犯罪资金和涉案“脏币”,一旦OTC商家在收到“赃款”或“赃币”的情况下,被推测出交易过程中,属于“知情或者应当知情的”,那么,OTC商家轻则“冻卡”或冻结“交易所上的虚拟币账户”,重则涉嫌“掩饰隐瞒犯罪”;

二是利用发行虚拟货币,开设虚拟币交易所,进而涉嫌的非法集资、传销、非法经营的问题;根据2022年2月23日《非法集资》的最新司法解释进行解读:发行项目代币募集主流的虚拟货币,如果散户手上的虚拟货币明确来源于人民币兑换,那么该行为也可以定义为非法集资;另外:交易所涉及传销的原因在于交易所设置了“推荐返佣”这个机制很容易被认定为超过三层,且层层之间具备返利,进而构成传销罪的要件。

三是非法发行Token、擅自公开发行证券的ICO、IEO等危害金融管理秩序的行为,目前DiFi的流动性挖矿的模式,大多数都属于变相的“ICO”,通过AMM做市商的原理,通过反比例函数关系(X*Y=K),变相地发行项目代币。相较于传统的ICO去交易所发行项目代币,这种模式可以更好地做市,炒作项目代币的市场价格;所以,一旦该模式下,添加项目代币的项目方,被认为是发币募集,就有构成非法集资的风险;

四是利用虚拟货币进行洗钱、网络赌博等。违反上述规定的相关刑法罪名主要集中在非法吸收公众存款罪,组织、领导传销活动罪,非法经营罪,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,帮助信息网络犯罪活动罪,诈骗罪,盗窃罪,开设赌场罪,赌博罪,洗钱罪等罪名。我们结合DeFi 场景具体分析以下几种构罪形式:

组织领导传销活动罪

根据《刑法》第二百二十四条规定:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”

传销分为两种,即普通的行政违法型传销和诈骗犯罪型传销。要证明构成诈骗犯罪型传销,除满足金字塔结构、层级性返利、无限制拉人头外,还需要满足收取入门费、以拉人头数量为返利依据、骗取财物为目的三个关键性条件。刘磊律师结合亲办的虚拟货币重大影响力案件,介绍两种涉嫌传销犯罪类型:

一是设立虚拟币交易所涉嫌传销。很多人不理解,交易所为什么也触犯组织、领导传销活动罪呢?原因在于交易所设置了“推荐返佣”这个机制。交易所推荐返佣,即任何一个交易所上的注册用户,注册完成后交易所就会给一个“推荐邀请码”,所以,用户A推荐给用户B,只要B通过A的推荐码完成注册,那么,以后A推荐的人,在交易所上交易产生的所有手续费,就会返给A一部分,比如说20%;然后,A的下线B再推荐其他下线C,那么C就会给B返20%。但很多人以为这种模式没有达到三层之间的层层返利呀,其实就是两层。但刘磊律师团队在实务中发现,办案部门认为交易所平台是最终受益人,平台算作第一层, 这样就变成了平台、A、B三个层级之间层层有返利,达到了传销罪层级的标准。

二是在DeFi 场景中利用流动性挖矿传销类型。流动性挖矿(Liquidity Mining)指的是项目方为了奖励用户使用项目、注入流动性而按照具体时间表以及用户投入资金比例发放项目代币的模式。DEX交易所由自动做市商 (AMM) 协议提供支持,该协议使用算法来定义池中数字资产的价格。确定代币价格的最基本和最常用的等式是将每个代币的价值乘积流动性池等于一个常数,即x*y=K。如果用户对一种资产有很高的需求并开始提取它,则该资产的价格会上涨,而另一种资产的价格会下降,从而为流动性提供者创造了套利机会。根据刘磊律师团队办理DeFi流动性挖矿案件的经验,这类案件是在去中心化交易所进行的,与中心化交易所不同,去中心化交易所DEX无需注册账户,而是以冷钱包地址直接交易,匿名性更强;去中心化交易所不收取手续费,而是由做市商收取交易手续费,一般是千分之三;与传统的传销犯罪不同,DeFi流动性挖矿案件返利层级不明显,办案机关主要以“币价上涨全靠拉人头”,以及项目代币是空气币、传销币,没有实体经营为由,认定层级之间存在间接返利和具有骗取财物的目的。

DeFi中的关键就是智能合约,在智能合约模式中,犯罪团伙需要一个虚拟货币地址,将用于犯罪的智能合约部署到区块链上,然后包装成理财项目,并在各种社群中以高额收益为由大肆宣传。项目方不仅在ETH、TRX、BSC公链发行智能合约、上线DAPP,还为项目设置了一系列丰富的“奖励机制”:捐赠奖励、推荐奖励、领导奖励等,这些奖励机制又和项目的主玩法形成体系,一并运行在智能合约上。即用户除了可以通过平台方的DAPP投入主流币,冻结一定天数后根据本金数量获取静态收益,还可以通过发展线下、获取各个层级的动态收益,以及参与平台的各种游戏活动获取收益。

非法经营罪

DeFi具有借贷、交易和投资、融资(众筹)、支付和保险等服务功能,由合约实现,使得原本监管严格,需要相关资质、牌照,多方参与且看重个人信用和资产的金融市场变得简单化,任何个体都可能成为保险公司、P2P公司,或者大型资产证券化、IPO项目的主体。DeFi映射的传统金融业务,如:

设定保险机制,约定某区块链币种跌破某价位即可获得保险赔偿;

设置抵押物,以价格波动的产品作为抵押,借贷或配资稳定价格的币种;

P2P式的一对一约定利率借贷行为;

证券化产品,如ICO,IMO,IDO,STO等;

新币种的申购和抽签;

法币交易、币币交易的支付结算等。

因以上金融类业务以虚拟货币的流通兑换为核心,会对原本稳定的市场金融造成一定冲击和影响。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三款之规定,未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的,构成非法经营罪。事实上,刘磊律师团队在近期办理的国内重大影响力资金盘案件中发现,侦查机关往往以“涉嫌非法经营罪”立案侦查,到审查起诉阶段则被检察机关变更罪名为组织、领导传销活动罪,或者直接在起诉意见书中变更罪名。为什么口袋罪名“非法经营罪”不香了呢?刘磊律师认为主要有以下五点原因:

一是开设虚拟货币交易所,包括发行项目代币的行为本身并不构成非法经营罪。非法经营罪是指自然人或者单位违反国家规定,故意从事非法经营活动、扰乱市场秩序情节严重的行为。其中,“违反国家规定”以及“扰乱市场秩序”是认定该罪的根本构成要件,该罪名的根本宗旨在于保障特定性经营活动纳入国家的管控之中。 但虚拟货币交易场所、发行虚拟货币的行为往往发生在境外, 本身就不可能扰乱我国的市场经济秩序,不能被评价为“违反国家规定”的行为, 而且很多交易所早就不允许中国大陆用户在该平台上从事相关交易。

二是在境外开设虚拟货币交易场所、发行虚拟货币的行为,并不符合《刑法》第 225 条规定的前三项所规定的特许经营事项。中国大陆境内本身并不存在依法经营的该类业务,所以自然不能将经营该类业务的行为纳入“违反前述特许经营的范畴”,并在此基础上认定该行为涉嫌非法经营罪。

三是 “开设虚拟货币交易场所、发行虚拟货币的行为”也不能被认定为“非法从事资金支付结算业务” 。 就“资金支付结算业务”的认定而言,中国人民银行在 1997 年 12 月 1 日起施行的《支付结算办法》(银发[1997]393 号)第 3 条规定, 支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、 委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。 2017 年 6 月 2 日施行的《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(高检诉[2017]14 号)第 18 条和第 19 条分别指出:“支付结算业务(也称支付业务)是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。 非银行机构从事支付结算业务,应当经中国人民银行批准取得《支付业务许可证》,成为支付机构。……”“在具体办案时,要深入剖析相关行为是否具备资金支付结算的实质特征,准确区分支付工具的正常商业流转与提供支付结算服务、区分单用途预付卡与多用途预付卡业务,充分考虑具体行为与‘地下钱庄’等同类犯罪在社会危害方面的相当性以及刑事处罚的必要性,严格把握入罪和出罪标准。”2019年 2 月 1 日施行的《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第 1 条列举了违反国家规定情形下的虚构支付结算(虚构交易、虚开价格、交易退款)、公转私、套取现金和支票套现等非法从事资金支付结算业务情形。 概言之,支付结算业务

必须是提供付款人和收款人之间的“货币给付及其资金清算”, 在境外开设虚拟货币交易场所的行为跟支付结算不存在任何关系;至于发行虚拟货币且允许用户以虚拟货币支付手续费,则属于交易所自身与服务对象的款项计算,并不属于第三方提供的支付结算业务。

四是现有的虚拟货币监管政策不属于“国家规定”,在境外开设虚拟货币交易场所、发行虚拟货币的行为并不满足非法经营罪“违反国家规定”这一构成要件。 具体而言,《刑法》第 96 条规定:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”就此,最高人民法院在《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔 2011〕 155 号)中,明确指出:“‘国务院规定的行政措施’应当由国务院决定,通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。”“对有关案件所涉及的‘违反国家规定’的认定,要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的,要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为,不得认定为‘违反国家规定’。”由此可知,司法机关不能根据中国人民银行等部门发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》将境内开设虚拟货币交易场所的行为认定为“非法经营罪”中的“违反国家规定”。

五是开设虚拟货币交易场所、发行虚拟货币的行为被认定为违反《刑法》第 96 条的“国家规定”,也不能根据《刑法》第 225 条第(四)项认定其行为构成非法经营罪。 具体而言,基于现行法律以及司法解释并未将“开设虚拟货币交易场所、发行虚拟货币的行为”认定为《刑法》第 225条第(四)项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。而最高人民法院在《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔 2011〕

155 号)中明确指出:“各级人民法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。”所以说,即使“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”明确禁止“开设虚拟货币交易场所、发行虚拟货币”,在最高人民法院没有明确该行为符合非法经营罪兜底条款之前,地方司法机关也不能将该类行为界定为非法经营罪。

非法集资犯罪

在DeFi 场景下,通过去中心化交易所进行非法集资是较为常见的方式,这类集资行为具有两个特征:

一是虚拟货币的募集对象与以往P2P、私募类案件的募集对象存在差异,相对圈层化从而较为封闭;

二是在去中心化交易所上,不法分子可以为其发行的“空气币” 建立流动性池, 然后诱骗投资者在该去中心化交易所上购买,可以再通过抛售砸盘的方式攫取投资者的资金。

2021年5月1日颁布的《防范和处置非法集资条例》第二条第一款规定:“本条例所称非法集资,是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定,以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式,向不特定对象吸收资金的行为”。此外,该条例第十九条第(二)项明确规定,以从属于虚拟货币业务名义吸收资金,可能属非法集资。非法集资主要涉及两个罪名:

——非法吸收公众存款罪:《刑法》第一百七十六条的规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。2022年2月23日,最高人民法院决定对《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》予以修改,修正后的司法解释自2022年3月1日起实施。该解释第二条第八项修改为“以网络借贷、投资入股、虚拟货币交易等方式非法吸收资金的”,以非法吸收公众存款罪定罪处罚。这是法律首次将吸收虚拟货币的行为纳入到非法吸收公众存款的行为模式。

——集资诈骗罪:若项目满足以下三项要件,则存在构成集资诈骗罪的风险:

以非法占有为目的。判断是否有非法占有的主观目的的存在,需要着重对“项目是否真实存在、项目是否正常运营、资金流向” 等方面进行考量;

使用诈骗方法非法募集资金。通过许诺还本付息或者给予其他投资回报的行为,诱使投资者参与项目并投入资金,实际却并未履行前述承诺,则有可能被认定为符合此项要件。此应结合个案案情从行为人的客观行为、主观心理等层面进行具体分析;

数额较大。根据《非法集资刑事案件的解释》第五条,个人集资数额在10万元以上,单位在50万元以上的,属于“数额较大”的情况。

网络赌博

国家对网络赌博犯罪行为的打击态势趋于严格,虚拟货币作为容易涉赌的高发区更是受到了重点监管。由于DeFi支付去中心化、匿名化的特点,特别是智能合约技术的出现,网络赌博平台的运营者可以将平台部署在区块链上,以虚拟货币作为网络赌博平台收款和提现的新工具,不断触碰“网络赌博”的红线,触犯《刑法》第三百零三条赌博罪、开设赌场罪、组织参与国(境)外赌博罪等。代表性的案例有:

——某DeFi+Gambling博彩行业项目声称人人皆可“Be The House”(成为庄家),用户可以选择将资金存入流动池中,从而获取到平台整体收益的分红,这些人池的资金会被铸造House代币,每一个House代币都被用来计算分红的权重,所有的竞猜业务收益都会直接回流到流动池,每一个“House hold”可以提取这些收益,等同于允许投资者在DeFi中的流动性池进行另一种DeFi投资。此外,项目方通过代币经济,为投注和投资的用户提供奖励。代币代表获得参与 DAO 决策的投票权,代币持有者有资格获得House的未来分配利润。

——哈希赌博。由于每一个区块被开采之前不能明确其区块的哈希值,赌博平台的运营者便利用这个特点制定出诸多针对区块哈希的赌博游戏。由于区块链透明去中心化等特点,参赌者可以在区块浏览器中自己查询是否中奖,所以这类赌博平台基本不存在作弊的情况,使得这类赌博平台深受赌徒的喜爱,这也助长了这些平台的发展。

洗钱

如果说币圈是黑灰产业的重灾区,那么DeFi 是洗钱犯罪的天堂。Dapps 用户通常无需提KYC/CDD 信息即可访问这些服务,这使得 DeFi 生态系统成为网络犯罪分子和其他寻求洗钱的极佳渠道。我们总结了三个主要的 DeFi 洗钱类型:

通过去中心化交易所DEX 洗钱。犯罪分子获取以太币或基于以太坊的代币,将资金转移到他们在 DEX 中使用的钱包,以太币或基于以太坊的代币在 DEX 交换为新代币。新的代币存放在合法的交易所,然后兑现为法定货币。

通过 DeFi 混合器洗钱。区块链的透明度使洗钱犯罪容易被追踪和检测。为了逃避侦查,犯罪分子经常利用加密资产“混合器”,将来自不同用户的资金混合在一起,使得追踪资金的最终来源变得艰难。犯罪分子获取以太币或基于以太坊的代币,进到DeFi 借贷平台,将资金发送到 Tornado Cash 地址,Tornado现金中获得新的“干净”代币。

通过跨链桥洗钱。DeFi 生态系统的一个固有限制是特定 DeFi 网络(例如以太坊)内的交易仅限于基于该区块链的代币。换句话说,区块链是不可互操作的,用户不能使用比特币与基于以太坊的Dapps 进行交易。于是,犯罪分子将非法来源的比特币发送到跨链桥,再从跨链桥接收新的“干净”代币以换取他们的比特币,新的代币可以继续发送并在 DEX 上进一步交换,或者在中心化交易服务中交易法定货币。DeFi 这种无需经过 KYC 即可在 DeFi 生态系统中交换加密资产的能力,为犯罪分子洗钱所利用。

其他犯罪类型

闪电贷攻击。闪电贷是一种区块链上的无担保贷款,借款者需要在一个区块内归还贷款, 如果贷款未被归还,则借款行为也无效。 闪电贷攻击是 2021 年针对 DeFi 项目的最主要的攻击类型,攻击者往往通过将借出的大量资金转入去中心化交易所或借贷协议, 使得某些虚拟货币的价格大幅上涨或下跌然后从中获利。

漏洞攻击。随着越来越多的应用通过智能合约实现, 智能合约设计本身的一些漏洞也会被黑客用来发起攻击, 其中主要的漏洞包括合约机制漏洞、 代码漏洞、 治理漏洞等。

预言机攻击。预言机是区块链的基础设施,是将区块链外的信息导入区块链的一种方式。使用去中心化预言机获取虚拟货币的价格数据常被用来作为应对闪电贷攻击的一种手段,不过不法分子仍然有机会通过对预言机进行攻击导致 DeFi 项目的价格出现异常进而获利。

以上犯罪类型常见于全球范围内的黑客攻击,这些行为会触犯《刑法》非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、破坏计算机信息系统罪等。

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